Übersicht News

06. Oktober 2019

Datenschutz bei austretenden Mitarbeitenden

Tritt ein Mitarbeitender aus dem Unternehmen aus, hat der Arbeitgeber die Pflicht, alle Daten seines ehemaligen Mitarbeitenden sofort zu löschen. Davon ausgenommen sind Dokumente für Sozialversicherungen und Lohndeklarationen, die zur Erstellung von Zeugnissen und Referenzauskünften benötigt werden oder die zur Durchsetzung eines nachvertraglichen Konkurrenzverbotes oder anderer Rechte notwendig sind. Für diese Dokumente gilt eine Löschfrist von 10 Jahren nach Austritt des Mitarbeitenden. Auch kann der Arbeitgeber Daten aufbewahren, wenn ein gerichtliches Verfahren läuft oder angedroht ist. Dies ist vor allem wichtig bei der 180-Tage-Frist für die gerichtliche Geltendmachung einer missbräuchlichen Kündigung, beginnend ab Ende des Arbeitsverhältnisses. Der Mitarbeitende muss seine privaten Daten wie private Routen im Navigationssystem, private Mails, private Daten auf dem Unternehmensserver usw. ebenfalls löschen.
29 Okt. 2019

Lohn auf Abruf und nicht genügend Arbeit: was gilt?

Das Bundesgericht äusserte sich in einem Fall, bei dem ein Maler gegen seinen Arbeitgeber auf Lohnzahlung klagte. Er war für einen Einzelunternehmer in unregelmässigem Umfang und im Stundenlohn tätig. Während sieben Monaten erhielt er keinen Lohn. Das Gericht ordnete das Arbeitsverhältnis als «Teilzeit mit Arbeit auf Abruf» ein. Der Arbeitgeber rief die Leistung des Malers einseitig nach seinen Bedürfnissen ab und bestimmte dessen Arbeitszeit und Vergütung. Das Bundesgericht sah darin eine Überwälzung des Unternehmerrisikos auf den Arbeitnehmer. Das Gesetz sieht vor, dass der Arbeitgeber zu Lohnzahlungen verpflichtet bleibt, auch wenn nicht genügend Arbeit vorhanden ist. Daraus folgt gemäss Bundesgericht, dass der auf Abruf beschäftigte Arbeitnehmer sich auf einen gewissen Beschäftigungsgrad während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses verlassen darf. Aus der Abmachung der Parteien konnten keine Rückschlüsse auf das konkret zu erwartende Arbeitsvolumen gezogen werden. Deshalb ermittelte das Bundesgericht anhand von Stundenrapporten vorangegangener Monate ein durchschnittliches Pensum von 25 Prozent und verurteilte den Arbeitgeber zu Lohnnachzahlungen.

(Quelle: BGE 4A_534/2017 vom 23.10.2018)

Neuer Bundesgerichtsentscheid zurVideoüberwachung am Arbeitsplatz

Das Bundesgericht hatte zu entscheiden, ob polizeilich angeordnete Videoaufnahmen in den Geschäftsräumen eines Unternehmens als Beweise verwertbar sind. Der Geschäftsführer hatte wegen Verdachts auf Diebstahl Strafanzeige gegen unbekannt erstattet. Die Kantonspolizei Solothurn installierte im Unternehmen daraufhin Kameras, die während rund fünf Wochen ein Büro mit Küche, wo sich ein Tresor befand, überwachten. Kundenbereiche wurden nicht überwacht. Die Aufnahmen wurden mit der Einwilligung der Geschäftsführer, aber ohne Wissen der aufgenommenen Mitarbeitenden vorgenommen.

Bei der Streitfrage ging es darum, ob eine polizeilich angeordnete Überwachung in die Grundrechte eingreift. Ein solcher Eingriff wäre von der Staatsanwaltschaft zu bewilligen, was hier nicht der Fall war. In der Folge entschied das Gericht, dass die Videoüberwachung nicht verwertbar sei, weil sie nur von der Polizei angeordnet war und eine Bewilligung von der Staatsanwaltschaft fehlte.Das Bundesgericht wies in seinem Urteil auf die Unterschiede zu einer privatrechtlichen Überwachung hin. In drei Fällen wurden die Überwachungen ohne Wissen der Mitarbeitenden zugelassen mit den folgenden Begründungen:

- falls die Videoüberwachung nicht das Verhalten des Arbeitnehmers umfasst, sondern nur die Kasse gefilmt wird an der sich die Mitarbeitenden sporadisch und kurzzeitig aufhalten

- die Videoüberwachung des Kassenraums bezweckt die Verhinderung von Straftaten durch Dritte, weshalb ein Geschäftsinhaber ein erhebliches Interesse an einer Überwachung hat. Unter diesen Umständen werden die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmer gemäss Bundesgericht nicht widerrechtlich verletzt

- die Videoüberwachungen beeinträchtigen die Gesundheit der Arbeitnehmenden nicht.

(Quelle: BGE 6B_181/2018 vom 20.12.2018)

Arbeit auf Abruf; schwankender Beschäftigungsgrad

Der Beschwerdeführer war bei der Beschwerdegegnerin als Maler tätig. Als Stundenlohn wurden CHF 26 vereinbart. Der Maler wurde auf Abruf mit einem schwankenden Beschäftigungsgrad tätig. In den Monaten Januar und Februar 2014 sowie von April bis August 2014 erhielt er keinen Lohn (Urteil 4A_534/2017 vom 23. Oktober 2018).

Für das Bundesgericht stellte sich insbesondere die Frage, ob diese Form der Arbeit auf Abruf (travail sur appel) rechtlich zulässig war. Das höchste Gericht verneinte diese Frage (E. 4.3).

Das zwischen den Vertragsparteien vereinbarte System erlaubte es dem Arbeitgeber einseitig, abhängig von seinen eigenen wirtschaftlichen Bedürfnissen, die Dauer der Arbeitszeit und die Bezahlung des Arbeitnehmers festzulegen. Das Bundesgericht sah darin eine verpönte Abwälzung des Unternehmerrisikos auf den Arbeitnehmer. Das Gesetz sieht vor, dass der Arbeitgeber zu Lohnzahlungen verpflichtet bleibt, auch wenn nicht genügend Arbeit vorhanden ist (Art. 324 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 362 und 341 Abs. 1 OR). Daraus folgt gemäss Bundesgericht, dass der auf Abruf beschäftigte Arbeitnehmer sich auf einen gewissen Beschäftigungsgrad während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses verlassen darf (zum Ganzen E. 4.3). Der Arbeitgeber musste daher im konkreten Fall substantielle Lohnnachzahlungen leisten (E. 4.4 und 5).

Wie umgehen mit freiwilliger Mehrleistung von Mitarbeitern?

Bei flexibel gestalteten Arbeitszeiten kann es vorkommen, dass Mitarbeiter von sich aus länger arbeiten, um z.B. eine Arbeit zu beenden. Diese zusätzlichen Arbeitsstunden sind nicht betrieblich angeordnet und sind keine Überstunden. Das Unternehmen hat die Möglichkeit, diese Stunden vom Mitarbeiter kompensieren zu lassen. Oder es wird eine Obergrenze festgelegt, bis zu welcher Mitarbeitende selbstverantwortlich Mehrstunden anhäufen können. Die Stunden, die über diese Grenze hinausgehen, werden entschädigungs- und kompensationslos gestrichen, wenn es sich nicht um angeordnete oder bewilligte Überstunden handelt. Problematisch wird freiwillige Mehrarbeit, wenn die direkte Führungsperson diese Mehrstunden nachträglich als betriebliche Überzeit bewilligt. Einmal genehmigte und bewilligte Überstunden können nicht mehr negiert werden und müssen entschädigt werden.

Nachforderungen von Euro-Lohnzahlungen sind rechtsmissbräuchlich

Vor Bundesgericht klagten zwei Angestellte von Schweizer Unternehmen auf Lohnnachzahlungen. Sie willigten 2011 in eine Vertragsänderung ihrer Lohnzahlung in Euro ein, im Wissen, dass ein in Schweizer Franken ausbezahlter Lohn einen höheren Eurobetrag ergeben hätte. Die Kläger forderten die Zahlung des Differenzbetrages mit der Begründung, dass eine Diskriminierung von Angehörigen einer Vertragspartei, die sich auf dem Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, verboten sei. Beide Vorinstanzen sprachen den Arbeitnehmern Entschädigungen zu. Das Bundesgericht hingegen gab den Unternehmen Recht und lehnte die Klage ab. Als Begründung gab das Gericht an, dass die Mitar- beitenden damals wussten, worauf sie sich einliessen und sie die besonderen Umstände wie gravierende wirtschaftliche Umstände kannten. Sie erachteten die Nachforderungen als rechtsmissbräuchlich. (Quelle: BGE 4A_215/2017 vom 15.01.2019)

Arbeitszeitänderung bedarf der Zustimmung des Mitarbeitenden

Auch wenn im Arbeitsvertrag nichts über die Arbeitszeit steht, darf ein Arbeitgeber nicht per sofort die Arbeitszeiten ändern. Insbesondere wenn das Arbeitsverhältnis schon über einige Jahre gedauert hat, gilt die Arbeitszeit als Bestandteil des Vertrags. Möchte der Arbeitgeber die Arbeitszeiten per sofort ändern, braucht er das Einverständnis des Mitarbeitenden. Eine einseitige Abänderung ist nicht zulässig. Ist der Mitarbeitende nicht einverstanden, muss der bisherige Vertrag aufgelöst und ein neuer Vertrag abgeschlossen werden. Solche Änderungskündigungen sind nicht missbräuchlich, wenn der Arbeitgeber damit den Arbeitsvertrag an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse anpassen will.

Konventionalstrafen im Arbeitsvertrag müssen präzise formuliert sein

Das Bundesgericht hatte zu entscheiden, ob es die Klage gegen eine Ärztin gutheissen soll. Die Ärztin wurde unter anderem angeklagt, gegen das Konkurrenzverbot verstossen zu haben. Das Bundesgericht gab der Ärztin Recht mit der Begründung, dass in ihrem Arbeitsvertrag mit Konkurrenzverbot die Bestimmungen zu wenig genau formuliert gewesen waren. Die Tatbestände, welche unter Strafe gestellt werden sollen, müssen im Arbeitsvertrag klar umschrieben sein und die Höhe der Strafe muss bestimmt und verhältnismässig sein. Eine Regelung, wonach jegliche Zuwiderhandlung gegen den Arbeitsvertrag unabhängig von der Art und Schwere der Vertragsverletzung mit einer Konventionalstrafe sanktioniert werden soll, genüge dem Bestimmtheitserfordernis klar nicht. (Quelle: BGE 4A_579/ 2017; 4A_581/ 2017)

Kosten für Home Office trägt der Arbeitgeber

Vor dem Bundesgericht trafen sich ein Arbeitgeber und ein Arbeitnehmer. Der Arbeitnehmer klagte eine Entschädigung für die Nutzung eines Zimmers in seiner privaten Wohnung als Arbeitszimmer ein. Das Bundesgericht gab dem Arbeitnehmer Recht, obwohl im Arbeitsvertrag keine Entschädigungspflicht für Home Office aufgeführt war. Das Bundesgericht begründete seinen Entscheid damit, dass falls der Arbeitgeber keinen geeigneten Arbeitsplatz für seine Mitarbeitenden bereit hält, er die Kosten für die benötigte Infrastruktur zu übernehmen hat. In diesem Fall stand dem Mitarbeitenden kein geeigneter Arbeitsplatz zur Verfügung. Gemäss OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer alle durch die Ausführung der Arbeiten notwendig entstehenden Auslagen zu ersetzen. Es spielt auch keine Rolle, dass der Arbeitnehmer das Zimmer sowieso gemietet hat – das Unternehmen hat für die Auslagen aufzukommen. (Quelle: BGE 4A_533/2018 vom 23.04.2019)

Werden Mitarbeitende beim Unternehmenskauf mitübernommen?

In einer Genfer Bar arbeitete eine Mitarbeiterin die schwanger war. Die Bar wurde verkauft und der neue Arbeitgeber wollte sie nicht übernehmen, obwohl sie ihre Arbeit anbot. Sowohl das Arbeitsgericht Genf als auch das Bundesgericht gaben der Frau Recht: Laut Gesetz übernimmt der Käufer eines Unternehmens automatisch alle Mitarbeiter. Daher muss die GmbH der Angestellten weiterhin den Lohn zahlen. (Quelle: BGE 4A_350/2018 vom 25.10.2018)

Dürfen Mitarbeiter über ihre Löhne sprechen?

Bestimmungen in Arbeitsverträgen, dass der Arbeitnehmer seinen Lohn geheim behalten muss, sind nicht gültig. Der Arbeitgeber muss gemäss OR die Persönlichkeitsrechte des Mitarbeiters schützen und es kann deshalb nichts im Arbeitsvertrag formuliert werden, das den Mitarbeiter schlechter stellt. Darum ist ein Verbot, mit Kollegen über den eigenen Lohn zu sprechen, nichtig. Dies wird durch das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Mann und Frau noch verstärkt.

Freistellungen sind nicht widerrufbar

Ein Anlageberater kündigte unter Einhaltung der sechsmonatigen Frist. Sein Vorgesetzter schickte ihn Februar 2019 daraufhin nach Hause und nahm ihm Badge, Mobiltelefon und Laptop ab. Seine geschäftlichen E-Mails wurden an den Vorgesetzten weitergeleitet und er informierte die übrigen Mitarbeiter, dass sie nun seine Kunden betreuen müssten. Nach einem Monat forderte der Vorgesetzte den Anlageberater auf, bis zum Ablauf der Kündigungsfrist wieder zu arbeiten. Dieser lehnte ab und klagte beim Arbeitsgericht Zürich. Er bekam Recht, da er von einer unwiderruflichen Freistellung ausgehen konnte. (Quelle: Arbeitsgericht Zürich, AH 14190 vom 14.06.2016)

Ist die Missachtung von internen Kommunikationsregeln ein Kündigungsgrund?

Arbeit auf Abruf; schwankender Beschäftigungsgrad

Ein Arbeitgeber kündigte einem Kadermitarbeiter wegen wiederholter Missachtung von internen Kommunikationsrichtlinien. Er hielt sich nicht an die Dienstwege und die Tonalität seiner Äusserungen war nicht angemessen. Der Mitarbeiter gelangte vor Gericht und machte geltend, die Kündigung sei missbräuchlich, weil er nur eine andere Meinung als der Arbeitgeber vertreten habe. Verschiedene E-Mails bewiesen aber, dass seine Art der Kommunikation nicht den Regeln der betriebsinternen Richtlinien entsprach, welche ihm in seiner Funktion bekannt waren. Dieses Fehlverhalten war genügend Grund, um das arbeitsrechtliche Vertrauensverhältnis erheblich zu erschüttern, weshalb die Kündigung rechtens war. (Quelle: BGE 8C_541/2015 vom 19.01.2016)

Leistungsabhängiger Bonus ist kein fester Lohnbestandteil

Arbeitsrechtliche Streitigkeiten handeln oft darum, ob ein Bonus Lohnbestandteil oder eine freiwillige Gratifikation ist. Im aktuellen Fall gelangte ein Geschäftsleiter vor das Bundesgericht und klagte einen Bonus von CHF 40'000 ein. In seinem Arbeitsvertrag hiess es: «Ein allfälliger Bonus richtet sich nach der Leistung des Arbeitnehmers und ist kein Lohnbestandteil.» Weil er jedes Jahr einen Bonus erhalten hatte, ging er davon aus, dass er auch weiterhin Anspruch darauf habe. Er war vor Gericht aber in allen Instanzen erfolglos, da er nicht nachweisen konnte, dass er den Bonus aufgrund des Geschäftsergebnisses und damit unabhängig von der Bewertung seiner Arbeit erhalten habe. (Quelle: BGE 4A_574/2017 vom 14.05.2018)

Wann muss Überzeit auch bei Kadermitarbeitern ausbezahlt werden?

Ein Projektleiter forderte nach seiner Entlassung mehr als CHF 160’000 für Überstunden, Bonus und Ferien. Das Bundesgericht sprach ihm rund CHF 57'000 zu. Entscheidend war: Gemäss Arbeitsvertrag wurden Überstunden nicht entschädigt. Überzeit von mehr als 60 Stunden pro Jahr ist laut Arbeitsgesetz aber zwingend zu entschädigen. Überzeit liegt vor, wenn die im Arbeitsgesetz festgehaltene Höchstarbeitszeit überschritten wird. (Quelle: BGE 4A_207/ 2017 vom 07.12.2017)

Zulässigkeit der Pflicht zur Wohnsitznahme im Kanton für hochrangige kantonale Bedienstete

Die Sicherheitsdirektion Uri suchte per Stellenanzeige einen Chef für die Verkehrs- und Bereitschaftspolizei. Als Anforderungen wurde u.a. die Wohnsitznahme im Kanton Uri verlangt. Als der daraufhin eingestellte A. seinen Wohnsitz nach Luzern verlegte, um erstmals bei seiner Freundin einzuziehen, ordnete die Sicherheitsdirektion Uri per Verfügung für A. die Pflicht zur Wohnsitznahme im Kanton Uri an.

Dagegen erhob A Beschwerde, welche die kantonale Vorinstanz abwies. Das Bundesgericht trat nicht auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein und wies die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ab (Urteil 8C_733/2018 vom 13. Juni 2019).

Das Bundesgericht musste sich insbesondere mit der möglichen Verletzung von drei Grundrechten zu befassen. Es erachtete jedoch keines davon als verletzt. Da die Wohnsitzpflicht sowohl in der Stellenausschreibung festgehalten wurde und A. später im Bewerbungsgespräch seine Bereitschaft zur Wohnsitznahme im Kanton Uri bestätigte, verstiess die Verfügung gemäss Bundesgericht nicht gegen Treu und Glauben. Daran ändere auch nichts, dass die Pflicht zur Wohnsitznahme nicht explizit im öffentlich-rechtlichen Arbeitsvertrag vorgesehen worden war (E. 3).

Weiter wurde eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit gemäss Art. 24 Abs. 1 BV geltend gemacht. Streitig war einerseits das Vorliegen eines genügenden öffentlichen Interesses, andererseits die Frage der Zumutbarkeit. Das Bundesgericht erachtete ein öffentliches Interesse an der Wohnsitzpflicht als gegeben, da A. als hochrangiger Polizeioffizier mit Leitungsfunktion hoheitliche Handlungen in grosser Unabhängigkeit ausübe (E. 4.3.3). Die Praxis des Bundesgerichts beruhe auf dem Gedanken, dass “Staatsgewalt von den Staatsunterworfenen selbst ausgeübt werde” (E.4.3.2). Zudem erachtete das Gericht die Verfügung als für A. zumutbar. A. beziehe erstmals eine gemeinsame Wohnung mit seiner Freundin; ein gefestigtes Konkubinat sei daher nicht gegeben. Zudem würde ein gemeinsamer Umzug nach Uri den Arbeitsweg der Freundin zwar verlängern, jedoch würde er weiterhin im akzeptablen Rahmen liegen (E. 4.4.3). Die Grundrechtseinschränkung erweise sich demnach als i.S.v. Art. 36 BV gerechtfertigt (E. 4.5).

Schliesslich verstosse die Verfügung offensichtlich auch nicht gegen die Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, “wenn nur jenen Angestellten eine Wohnsitzpflicht auferlegt wird, bei denen ein gewichtiges öffentliches Interesse an einer engen Verbundenheit mit dem Kanton besteht. Auch sei es keine Rechtsungleichheit, wenn Staatsanwälten des Kantons Uri keine Wohnsitzpflicht auferlegt werde. Die Staatsanwälte würden einerseits weniger in der Öffentlichkeit wahrgenommen, andererseits käme es bei einer solchen Pflicht zu Rekrutierungsproblemen. Das Bundesgericht erachtete diese Erwägung der Vorinstanz nicht als willkürlich.

Schwangerschaft muss während der Probezeit nicht offengelegt werden

Die Arbeitgeberin beschäftigte die Arbeitnehmerin in einer ersten Phase von Juli bis September 2015 als “Stagiaire” ohne schriftlichen Arbeitsvertrag gegen Barzahlung. Ab Oktober 2015 war die Arbeitnehmerin gestützt auf einen unbefristeten Arbeitsvertrag tätig. Dieser Arbeitsvertrag sah eine Probezeit von drei Monaten vor. Ende Oktober 2015 informierte die Arbeitnehmerin den Arbeitgeber über ihre seit Juli 2015 bestehende Schwangerschaft. Die Arbeitgeberin kündigte gleichentags das Arbeitsverhältnis unter Beachtung einer Kündigungsfrist von sieben Tagen. Die Arbeitnehmerin machte daraufhin geltend, die Kündigung sei aufgrund ihrer Schwangerschaft nichtig, bot ihre Arbeitsleistung an und machte Lohnansprüche geltend.

Beide kantonalen Gerichtsinstanzen hiessen die Klage gut. Das Bundesgericht wies die Beschwerde der Arbeitgeberin ab (Urteil 4A_594/2018 vom 6. Mai 2019).

Die Arbeitgeberin machte vergeblich geltend, bis Ende September 2015 habe zwischen den Parteien gar kein Arbeitsvertrag, sondern nur ein Praktikumsvertrag bestanden (“rapport de stage”). Das Bundesgericht erinnerte daran, dass die Bezeichnung des Vertrages durch die Parteien nicht das alleinige Kriterium für die juristische Qualifikation des Vertragsverhältnisses sei. Das Bundesgericht stellte im vorliegenden Fall vielmehr fest, dass alle wesentlichen Merkmale eines Arbeitsverhältnisses bereits ab Juli 2015 gegeben waren und deshalb bereits ab diesem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis vorlag. Die Probezeit war somit im Zeitpunkt der Kündigung abgelaufen und die Arbeitnehmerin vor einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses geschützt (zum Ganzen E. 4).

Ebenfalls nicht zum Erfolg verhalf der Arbeitgeberin die Argumentation, die Arbeitnehmerin habe rechtsmissbräuchlich gehandelt, indem sie der Arbeitgeberin ihre Schwangerschaft bis nach Unterzeichnung des auf unbestimmte Dauer eingegangenen Arbeitsvertrages verheimlicht habe. Das Bundesgericht erwog dazu insbesondere, die Arbeitnehmerin sei — von besonderen Umständen abgesehen — nicht verpflichtet, die Arbeitgeberin bereits vor Abschluss eines Arbeitsvertrages oder während der laufenden Probezeit über eine bestehende Schwangerschaft zu informieren. Im konkreten Fall war deshalb die verzögerte Mitteilung der Schwangerschaft nicht rechtsmissbräuchlich (zum Ganzen E. 5).

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